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　　2020法考三國(guó)法【國(guó)際私法】重點(diǎn)

　　【大綱要求】

　　了解或理解：法律沖突的概念和類(lèi)型，沖突規(guī)范的概念、特性、結(jié)構(gòu)和類(lèi)型，準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點(diǎn)，國(guó)際民商事法律沖突的產(chǎn)生和特點(diǎn)。

　　熟悉并能夠運(yùn)用：國(guó)際民商法律沖突的解決方法，準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法以及準(zhǔn)據(jù)法的確定。

　　【考查重點(diǎn)】

　　本章的基本考點(diǎn)包括沖突規(guī)范、沖突規(guī)范的類(lèi)型和準(zhǔn)據(jù)法。雖然沖突規(guī)范的類(lèi)型問(wèn)題比較簡(jiǎn)單，考生應(yīng)理解四種沖突規(guī)范各自的特征，在復(fù)習(xí)過(guò)程中將所遇的沖突規(guī)范都進(jìn)行歸類(lèi)。準(zhǔn)據(jù)法的特征和確定是一個(gè)重要內(nèi)容，考生應(yīng)準(zhǔn)確記憶，并著重掌握區(qū)際沖突的解決。

　　【思維導(dǎo)圖】

　　2020法考三國(guó)法【國(guó)際私法】重點(diǎn)

　　一、法律沖突的概念和類(lèi)型

　　法律沖突是指由于不同法律制度各自?xún)?nèi)容的差異和位階的高低而導(dǎo)致相互在調(diào)整同一社會(huì)關(guān)系或解決同一問(wèn)題的上效力的抵觸。國(guó)際私法上所講的法律沖突，是國(guó)際民商事法律沖突，即同一民商事關(guān)系因所涉各國(guó)民商事法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突。

　　法律沖突類(lèi)型的主要包括：

　�、俟�法沖突和私法沖突;

　�、诳臻g法律沖突、時(shí)際法律沖突和人際法律沖突;

　　③平面沖突(即平等位階的法律沖突)和垂直沖突(上位法與下位法的沖突)。

　　二、國(guó)際民商事法律沖突的產(chǎn)生和特點(diǎn)

　　(一)國(guó)際民商事法律沖突的產(chǎn)生

　　(1)各國(guó)民商事法律制度互不相同。正由于各國(guó)民商事法律規(guī)定互不相同，對(duì)同一國(guó)際民商事法律關(guān)系，往往因適用不同國(guó)家的法律而產(chǎn)生不同的結(jié)果，這樣便提出應(yīng)適用何國(guó)法來(lái)確定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的問(wèn)題。各國(guó)民商事法律制度的不同是國(guó)際民商事法律沖突產(chǎn)生的前提條件。

　　(2)各國(guó)民商事法律關(guān)系主體之間存在著正常的民商事交往，并結(jié)成國(guó)際民商事法律關(guān)系。

　　(3)各國(guó)承認(rèn)外國(guó)人在內(nèi)國(guó)享有平等的民商事法律地位。

　　(4)各國(guó)在一定條件下承認(rèn)外國(guó)民商事法律在內(nèi)國(guó)的域外效力。任何法律都有一定的效力范圍，或只有域內(nèi)效力，或既有域內(nèi)效力又有域外效力。法律的域內(nèi)效力是指一國(guó)的法律所具有的及于其管轄領(lǐng)土內(nèi)一切人、物和行為的效力，它主要表現(xiàn)了國(guó)家的屬地優(yōu)越權(quán)。法律的域外效力是指一國(guó)法律在制定者管轄領(lǐng)土以外尚能發(fā)生的效力，它常常體現(xiàn)了國(guó)家的屬人優(yōu)越權(quán)，即一國(guó)制定的法律不僅適用于本國(guó)境內(nèi)的一切人，而且適用于居住在國(guó)外的本國(guó)人。

　　(二)國(guó)際民商事法律沖突的特點(diǎn)

　　1.跨國(guó)法律沖突

　　國(guó)際民商事法律沖突是一種跨國(guó)法律沖突。國(guó)際民商事法律沖突產(chǎn)生于國(guó)際社會(huì)，是不同主權(quán)國(guó)家之間的法律沖突。

　　【注意】

　　國(guó)際民商事法律沖突與同一個(gè)主權(quán)國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)不同地區(qū)之間的法律沖突，即區(qū)際法律沖突，有著根本的區(qū)別。

　　2.空間法律沖突

　　國(guó)際民商事法律沖突是一種法律在空間上的沖突。國(guó)際民商事法律沖突是適用于不同國(guó)家領(lǐng)域的法律之間的沖突，是同一定的地域相聯(lián)系的。

　　【注意】

　　國(guó)際民商事法律沖突與同適用于不同種族、民族、部落、階級(jí)以及宗教信仰的人的法律之間的沖突，即人際法律沖突，以及先后施行于同一地區(qū)并涉及同一問(wèn)題的新舊法律之間在時(shí)間效力上的沖突，即時(shí)際法律沖突，有著本質(zhì)的差別。

　　3.私法沖突

　　國(guó)際民商事法律沖突是一種私法沖突。與屬于公法性質(zhì)的法律沖突在性質(zhì)上是完全不同的。

　　4.平面沖突

　　國(guó)際民商事法律沖突是一種平面沖突。各國(guó)的主權(quán)是平等的，因此，各國(guó)的法律也是平等和互相獨(dú)立的。

　　【注意】

　　國(guó)際民商事法律沖突是處于平等地位的不同國(guó)家的民商事法律之間的沖突，與國(guó)際法和同內(nèi)法之間的垂直沖突根本有別。

　　三、國(guó)際民商事法律沖突的解決方法

　　(一)沖突法解決方法

　　通過(guò)制定沖突規(guī)范來(lái)確定各種不同性質(zhì)的國(guó)際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，從而解決國(guó)際民商事法律沖突。沖突法解決方法可分為國(guó)內(nèi)沖突法(國(guó)內(nèi)立法)解決方法和國(guó)際沖突法(國(guó)際條約)解決方法。

　　(二)實(shí)體法解決方法

　　通過(guò)制定國(guó)內(nèi)或國(guó)際的民商事實(shí)體規(guī)范來(lái)直接確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，調(diào)整國(guó)際民商事法律關(guān)系，以避免或消除國(guó)際民商事法律沖突的方法。國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法解決方法可分為國(guó)際條約解決方法和國(guó)際慣例解決方法。理論上，由于從根本上起到了避免和消除民商事法律沖突的作用，國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法解決方法優(yōu)于沖突法解決方法。

　　2020法考三國(guó)法【國(guó)際私法】重點(diǎn)

　　(一)自然人

　　1.自然人的國(guó)籍

　　自然人的國(guó)籍是區(qū)別一個(gè)人是內(nèi)國(guó)人還是外國(guó)人或無(wú)國(guó)籍人的標(biāo)志，也是判斷某一民商事法律關(guān)系是否為國(guó)際民商事法律關(guān)系的重要標(biāo)志之一。

　　國(guó)籍是指一個(gè)人屬于某一個(gè)國(guó)家的國(guó)民或公民的法律資格。一個(gè)人依據(jù)什么條件取得一國(guó)國(guó)籍或者依據(jù)什么條件喪失一國(guó)國(guó)籍，都是國(guó)家主權(quán)范圍內(nèi)的事，由各國(guó)有關(guān)國(guó)籍的立法加以規(guī)定。

　　2.自然人的住所

　　住所即一個(gè)人以久住的意思(主觀(guān)要素)而居住的某一處所(客觀(guān)要素)。

　　3.自然人的居所

　　所謂居所是指一個(gè)人在一定時(shí)間內(nèi)居住的處所。在法律意義上，居所和住所有所不同，住所是一個(gè)人以永久居住的意圖而居住的處所，而居所的成立不要求當(dāng)事人具有永久居住的意圖。

　　居所有臨時(shí)居所和慣常居所之分：前者是一個(gè)人偶然或暫時(shí)居住的處所;后者又叫經(jīng)常居所、習(xí)慣居所，是一個(gè)人在某一段時(shí)間內(nèi)生活的中心和居住的處所。

　　【注意】

　　(1)我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第19條規(guī)定：“依照本法適用國(guó)籍國(guó)法律，自然人具有兩個(gè)以上國(guó)籍的，適用有經(jīng)常居所的國(guó)籍國(guó)法律;在所有國(guó)籍國(guó)均無(wú)經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國(guó)籍國(guó)法律。自然人無(wú)國(guó)籍或者國(guó)籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律�！�

　　我國(guó)《民通意見(jiàn)》第183條規(guī)定：“當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所�！�

　　《涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋(一)》第15條規(guī)定：“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外。”

　　(二)法人

　　1.法人的國(guó)籍

　　對(duì)于如何確定一個(gè)法人的國(guó)籍，主要主張：①法人成員國(guó)籍主義或稱(chēng)資本控制主義，即根據(jù)法人資本控制者的國(guó)籍來(lái)確定法人的國(guó)籍;②設(shè)立地主義，或稱(chēng)成立地主義或登記地主義;③住所地主義;④準(zhǔn)據(jù)法主義;⑤法人設(shè)立地和法人住所地并用主義。

　　我國(guó)《公司法》第191條規(guī)定：“本法所稱(chēng)外國(guó)公司是指依照外國(guó)法律在中國(guó)境外設(shè)立的公司�！奔次覈�(guó)公司法是以登記成立地來(lái)確定外國(guó)公司的國(guó)籍的。

　　2.法人的住所

　　許多國(guó)家主張以法人的住所地法作為法人的屬人法。但對(duì)法人的住所有不同理解：①主事務(wù)所所在地說(shuō)，或稱(chēng)管理中心所在地說(shuō);②營(yíng)業(yè)中心所在地說(shuō);③章程指定住所說(shuō);④主要辦事機(jī)構(gòu)所在地說(shuō)。

　　我國(guó)《民法總則》第63條規(guī)定：“法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。依法需要辦理法人登記的，應(yīng)當(dāng)將主要辦事機(jī)構(gòu)所在地登記為住所�！薄豆�司法》第10條規(guī)定：“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所�！�

　　3.法人的經(jīng)常居所(營(yíng)業(yè)所)

　　我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條規(guī)定：“法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登記地法律。法人的主營(yíng)業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營(yíng)業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營(yíng)業(yè)地�！�

　　《民通意見(jiàn)》第185條：當(dāng)事人有二個(gè)以上營(yíng)業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn);當(dāng)事人沒(méi)有營(yíng)業(yè)所的，以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。

　　4.外國(guó)法人的認(rèn)可

　　外國(guó)法人的認(rèn)可是指內(nèi)國(guó)對(duì)外國(guó)法人的法律人格的認(rèn)許。外國(guó)法人一經(jīng)內(nèi)國(guó)認(rèn)可，即表明該外國(guó)法人所具有的權(quán)利能力和行為能力在該內(nèi)國(guó)得到確認(rèn)，有資格并可以有效地在該內(nèi)國(guó)從事民商事活動(dòng)。外國(guó)法人在內(nèi)國(guó)法律上是否被認(rèn)可是各國(guó)的內(nèi)政事項(xiàng)。

　　1980年《中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院關(guān)于管理外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“外國(guó)企業(yè)確有需要在中國(guó)設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的，必須提出申請(qǐng)，經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準(zhǔn)、登記的，不得開(kāi)展常駐業(yè)務(wù)活動(dòng)�！庇秩�，《公司法》確定外國(guó)公司可以在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但《公司法》第192條規(guī)定：“外國(guó)公司在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，必須向中國(guó)主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并提交其公司章程、所屬?lài)?guó)的公司登記證書(shū)等有關(guān)文件，經(jīng)批準(zhǔn)后，向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照�！�

　　(三)國(guó)家和國(guó)際組織

　　1.國(guó)家

　　在國(guó)內(nèi)生活中，國(guó)家可以作為民商事法律關(guān)系的主體參加民商事活動(dòng)。例如，以國(guó)家名義發(fā)行國(guó)庫(kù)券，接收無(wú)主財(cái)產(chǎn)等。國(guó)家在參加國(guó)際民商事活動(dòng)時(shí)，與自然人和法人參加國(guó)際民商事活動(dòng)有所不同，其作為國(guó)際民商事法律關(guān)系主體有其特殊性(主權(quán)者、無(wú)限責(zé)任、國(guó)家豁免)。

　　國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免，簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)家豁免，是指在國(guó)際交往中，一個(gè)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)未經(jīng)其同意免受其他國(guó)家的管轄與執(zhí)行措施的權(quán)利。就司法范圍而言，一個(gè)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)未經(jīng)其同意，其他國(guó)家的法院不得對(duì)該國(guó)進(jìn)行管轄，或者對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取扣押、強(qiáng)制執(zhí)行或其他強(qiáng)制措施。國(guó)家豁免是習(xí)慣國(guó)際法上的一項(xiàng)重要原則。國(guó)家豁免權(quán)和國(guó)家的屬地管轄權(quán)(或領(lǐng)土管轄權(quán))一樣，是國(guó)家主權(quán)派生出來(lái)的一項(xiàng)國(guó)家權(quán)利。

　　到目前為止，我國(guó)法院尚未審理過(guò)涉及外國(guó)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免的案件，因此，我們還不能從這方面來(lái)考察我國(guó)的實(shí)踐。在這種情況下，我國(guó)鮮明地表明了自己在國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免問(wèn)題上的立場(chǎng)和態(tài)度，可將之歸納為以下幾點(diǎn)：

　　(1)堅(jiān)持國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免是國(guó)際法上的一項(xiàng)原則，反對(duì)一國(guó)單方面采取的限制豁免措施。

　　(2)堅(jiān)持國(guó)家本身或者說(shuō)以國(guó)家名義從事的一切活動(dòng)享有豁免，除非國(guó)家自愿放棄豁免。

　　(3)在目前的實(shí)踐中，已把國(guó)家本身的活動(dòng)和國(guó)有公司或企業(yè)的活動(dòng)區(qū)別開(kāi)來(lái)，認(rèn)為國(guó)有公司或企業(yè)是具有獨(dú)立法律人格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不應(yīng)享受豁免。

　　(4)贊成通過(guò)達(dá)成國(guó)際協(xié)議來(lái)消除各國(guó)在國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免問(wèn)題上的分歧。

　　(5)外國(guó)國(guó)家無(wú)視國(guó)際法，任意侵犯中國(guó)的國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)，中國(guó)可以對(duì)該外國(guó)國(guó)家采取相應(yīng)的報(bào)復(fù)措施。

　　(6)中國(guó)到外國(guó)法院特別出庭抗辯該外國(guó)法院的管轄權(quán)，不得視為接受該外國(guó)的管轄。

　　2.國(guó)際組織

　　國(guó)際組織作為國(guó)際民商事法律關(guān)系的主體的特點(diǎn)：

　　(1)國(guó)際組織參加國(guó)際民商事活動(dòng)是以其本身的名義進(jìn)行的。國(guó)際組織的成員對(duì)國(guó)際組織的債務(wù)不負(fù)連帶責(zé)任。

　　(2)國(guó)際組織所從事的民商事活動(dòng)是執(zhí)行其職務(wù)及實(shí)現(xiàn)其宗旨所必需的民商事活動(dòng)。

　　(3)國(guó)際組織與國(guó)家不同，國(guó)際組織的職能和活動(dòng)范圍必須嚴(yán)格按照有關(guān)條約和組織章程的規(guī)定。

　　(4)國(guó)際組織所能參與的國(guó)際民商事活動(dòng)的范圍極其有限。

　　(5)政府間國(guó)際組織由于行使職能的需要，在國(guó)際上享有一定的特權(quán)與豁免。這種特權(quán)與豁免也適用于參與國(guó)際民商事活動(dòng)的國(guó)際組織。