【篇一】2020年司法考試重難點(diǎn)知識(shí)點(diǎn)匯總
當(dāng)代中國法的正式淵源
正式的法的淵源是具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料。如憲法、法律、法規(guī)等，主要是制定法，即不同國家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。
(一)憲法
憲法是一個(gè)國家的根本法，是具有法律地位和法律效力的法的淵源。它是權(quán)力的象征或標(biāo)志，憲法的權(quán)威直接來源于人民。
(二)法律
法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切具有法律約束力的規(guī)范性文件;狹義上講，僅指全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。這里所說的法律是指狹義的法律。
在當(dāng)代中國法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。關(guān)于狹義上的法律，以下兩點(diǎn)需要注意：
1.全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限
全國人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。
全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律，如文物保護(hù) 法、商標(biāo)法等;在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)基本法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。
2.法律保留
根據(jù)《立法法》的規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：國家主權(quán)的事項(xiàng);各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;犯罪和刑罰;對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰;稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度;對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用;民事基本制度;基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;訴訟和仲裁制度;必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。
上述事項(xiàng)中，尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。
(三)行政法規(guī)
行政法規(guī)是指國家行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法律。
國務(wù)院制定的行政法規(guī)，不得與憲法和法律相抵觸。全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第5條的規(guī)定，行政法規(guī)的名稱一般稱為“條例”，也可以稱為“規(guī)定”“辦法”等;國務(wù)院根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”。
(四)地方性法規(guī)
地方性法規(guī)是具有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，依法制定的在本行政區(qū)域內(nèi)具有法的效力的規(guī)范性文件。
我國的地方性法規(guī)，一般采用“條例”“規(guī)則”“規(guī)定”“辦法”等名稱。
(五)自治條例和單行條例
民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼�、�?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。民族自治法規(guī)只在本自治區(qū)域內(nèi)有效。
自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。
(六)規(guī)章
規(guī)章包括兩種類型，一是部門規(guī)章，即由國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門的權(quán)限內(nèi)制定的規(guī)章;二是地方政府規(guī)章，是省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)制定的規(guī)章。
(七)國際條約、國際慣例
國際條約是指我國作為國際法主體同外國締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。條約生效后，根據(jù)“條約必須遵守”的國際慣例，對(duì)締約國的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和公民就具有法律上的約束力，因而國際條約也是當(dāng)代中國法的淵源之一。
國際慣例是指以國際法院等各種國際裁決機(jī)構(gòu)的判例所體現(xiàn)或確認(rèn)的國際法規(guī)則和國際交往中形成的共同遵守的不成文的習(xí)慣。國際慣例是國際條約的補(bǔ)充。
(八)其他的法的正式淵源
(1)中央軍事委員會(huì)制定的軍事法規(guī)和軍內(nèi)有關(guān)方面制定的軍事規(guī)章。
(2)“一國兩制”條件下特別行政區(qū)的各種法律。
(3)經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)全國人民代表大會(huì)的專門授權(quán)而制定的規(guī)范性法律文件。
【篇二】2020年司法考試重難點(diǎn)知識(shí)點(diǎn)匯總
一、《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》
目前，國際上關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決最主要的公約是1958年《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(即《紐約公約》)，中國于1986年加入該公約，1987年4月22日公約對(duì)中國生效。
(一)我國適用公約的兩項(xiàng)保留
1.互惠保留
即我國只對(duì)在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出的裁決適用該公約。進(jìn)言之，我國只對(duì)仲裁地在締約國的仲裁裁決予以承認(rèn)與執(zhí)行，而不考慮當(dāng)事人的國籍或仲裁機(jī)構(gòu)所在地是否在締約國。
2.商事保留
即我國僅對(duì)那些按照我國法律屬于契約性或非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭議所作的裁決適用公約的規(guī)定。所謂“契約性或非契約性商事法律關(guān)系”，具體是指由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
【注意】我國2015年修訂的《民訴法解釋》第545條規(guī)定：“對(duì)臨時(shí)仲裁庭在中華人民共和國領(lǐng)域外作出的仲裁裁決，一方當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法第283條規(guī)定處理。”可見，臨時(shí)仲裁裁決也可依《紐約公約》在我國獲得承認(rèn)與執(zhí)行。
(二)公約關(guān)于拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)定
1.依申請(qǐng)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行
按照公約第5條第1款的規(guī)定，凡外國仲裁裁決有下列情形之一時(shí)，被請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行的國家的主管機(jī)關(guān)可依被執(zhí)行人的申請(qǐng)，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行：
(1)當(dāng)事人無行為能力，或仲裁協(xié)議無效;
(2)被執(zhí)行人未接到關(guān)于指派仲裁員或關(guān)于仲裁程序的適當(dāng)通知，或者由于其他情況未能在案件中進(jìn)行申辯;
(3)裁決超出了仲裁協(xié)議的范圍;
【注意】如果外國仲裁裁決超出仲裁協(xié)議約定的范圍，超出部分可拒絕承認(rèn)與執(zhí)行，但未超出部分的裁決，仍可承認(rèn)與執(zhí)行。
(4)仲裁庭的組成或仲裁程序與當(dāng)事人之間的協(xié)議不符，或者當(dāng)事人之間沒有這種協(xié)議時(shí)，與仲裁地所在國法律不符;
(5)裁決尚未發(fā)生法律效力，或者裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或根據(jù)其法律作出裁決的國家的主管機(jī)關(guān)撤銷或停止執(zhí)行。
2.依職權(quán)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行
按照公約第5條第2款的規(guī)定，如果被請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行地國的主管機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)查明有下列情形之一時(shí)，也可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。
(1)依照?qǐng)?zhí)行地國的法律，爭議事項(xiàng)不可以用仲裁的方式加以解決。例如，我國《仲裁法》第3條規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議不能用仲裁的方式加以解決。
(2)承認(rèn)與執(zhí)行該裁決違反承認(rèn)與執(zhí)行地國的公共政策。
【注意】綜上可知，原則上，執(zhí)行地國法院無權(quán)主動(dòng)審查外國仲裁裁決的效力，只有在當(dāng)事人申請(qǐng)的情況下才去審查。除非滿足公約第5條第2款的規(guī)定，即①所爭議事項(xiàng)根據(jù)執(zhí)行地國的法律規(guī)定不具有可仲裁性;②該外過仲裁裁決的內(nèi)容明顯違反了執(zhí)行地國的社會(huì)公共利益。
二、我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定
(一)申請(qǐng)人與有管轄權(quán)的法院
關(guān)于外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，我國《民事訴訟法》作了原則規(guī)定。根據(jù)該法第283條規(guī)定，外國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決，凡需要中國和中國人民法院承認(rèn)與執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所或者其財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。
【注意】外國仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行申請(qǐng)只能由當(dāng)事人提出，作出仲裁裁決的外國仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)提出此類申請(qǐng);有權(quán)受理外國仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行申請(qǐng)的是被執(zhí)行人住所地或財(cái)產(chǎn)所在地中院。
(二)承認(rèn)與執(zhí)行的期間
根據(jù)我國《民事訴訟法》第239條和《民事訴訟法解釋》第546條、第547條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)外國仲裁裁決申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行的期限為2年。承認(rèn)與執(zhí)行的申請(qǐng)可以同時(shí)提出，也可以分開提出。當(dāng)事人僅申請(qǐng)承認(rèn)而未同時(shí)申請(qǐng)執(zhí)行的，人民法院僅對(duì)應(yīng)否承認(rèn)進(jìn)行審查并作出裁定，申請(qǐng)執(zhí)行的期間自人民法院對(duì)承認(rèn)申請(qǐng)作出裁定生效之日起重新計(jì)算。
當(dāng)事人依照1958年《紐約公約》規(guī)定的條件申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的，受理申請(qǐng)的人民法院決定予以承認(rèn)與執(zhí)行的，應(yīng)在受理申請(qǐng)之日起2個(gè)月內(nèi)作出裁定，如無特殊情況，應(yīng)在裁定后6個(gè)月內(nèi)執(zhí)行完畢。
【注意】根據(jù)《紐約公約》，締約國承認(rèn)外國仲裁裁決的，應(yīng)依照承認(rèn)或執(zhí)行的地方程序規(guī)則予以執(zhí)行。
(三)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的報(bào)核制度
我國法院對(duì)于外國仲裁裁決決定不予承認(rèn)和執(zhí)行的，須按人民法院1995年8月28日《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》的有關(guān)規(guī)定，在裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行之前，必須報(bào)請(qǐng)本轄區(qū)所屬高級(jí)人民法院進(jìn)行審查;如果高級(jí)人民法院同意不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，應(yīng)將其審查意見報(bào)人民法院。待人民法院答復(fù)后，方可裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。該審查意見應(yīng)在受理申請(qǐng)之日起2個(gè)月內(nèi)上報(bào)人民法院。
【注意】對(duì)外國仲裁裁決，我國法院無權(quán)撤銷，只能拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。拒絕的理由與涉外仲裁裁決撤銷的理由相同，即僅限于仲裁裁決據(jù)以作出的程序方面的問題，不能審查證據(jù)問題(隱瞞、偽造證據(jù))和仲裁員道德問題(貪贓枉法、徇私舞弊等)。并且，審查的事項(xiàng)都是窮盡性的規(guī)定。
【篇三】2020年司法考試重難點(diǎn)知識(shí)點(diǎn)匯總
1.行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人
《行政訴訟》規(guī)定的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人為行政機(jī)關(guān)的正職、副職負(fù)責(zé)人、參與分管被訴行政行為實(shí)施工作的副職級(jí)別的負(fù)責(zé)人以及其他參與分管的負(fù)責(zé)人。
《規(guī)定》進(jìn)一步解釋，“被訴行政機(jī)關(guān)委托的組織或者下級(jí)行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人，不能作為被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭。”
若是存在共同被告，《規(guī)定》解釋，“有共同被告的行政案件，可以由共同被告協(xié)商確定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴;也可以由人民法院確定�！�
若存在應(yīng)當(dāng)追加為被告而原告不同意追加，人民法院通知以第三人身份參加訴訟的行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人依照《規(guī)定出庭應(yīng)訴》。
2.行政機(jī)關(guān)工作人員
行政訴訟法第三條第三款規(guī)定的相應(yīng)的工作人員，是指被訴行政機(jī)關(guān)中具體行使行政職權(quán)的工作人員。
《規(guī)定》進(jìn)一步解釋，“行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)的組織或者下級(jí)行政機(jī)關(guān)的工作人員，可以視為行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員�！�
3.出庭的時(shí)間
《規(guī)定》第一條第一款，“行政訴訟法第三條第三款規(guī)定的被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴，是指被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人依法應(yīng)當(dāng)在第一審、第二審、再審等訴訟程序中出庭參加訴訟，行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。”
《規(guī)定》第七條，“對(duì)于同一審級(jí)需要多次開庭的同一案件，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人到庭參加一次庭審的，一般可以認(rèn)定其已經(jīng)履行出庭應(yīng)訴義務(wù)，但人民法院通知行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人再次出庭的除外。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在一個(gè)審理程序中出庭應(yīng)訴，不免除其在其他審理程序出庭應(yīng)訴的義務(wù)。”
4.法院通知出庭的情形
(1)法院應(yīng)當(dāng)通知出庭的情形
涉及食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、公共衛(wèi)生安全等重大公共利益，社會(huì)高度關(guān)注或者可能引發(fā)群體性事件等的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)通知行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。
(2)法院可以通知出庭的情形
�、俦辉V行政行為涉及公民、法人或者其他組織重大人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的;
�、谛姓嬖V訟;
�、郾辉V行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)規(guī)范性文件要求行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的;
�、苋嗣穹ㄔ赫J(rèn)為需要通知行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的其他情形。
5.不能出庭的正當(dāng)事由及證明材料
有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第三條第三款規(guī)定的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不能出庭的情形：
�、俨豢煽沽�;
②意外事件;
�、坌枰男兴瞬荒艽娴墓珓�(wù);
�、軣o法出庭的其他正當(dāng)事由。
行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人有正當(dāng)理由不能出庭的，應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)證明材料，并加蓋行政機(jī)關(guān)印章或者由該機(jī)關(guān)主要負(fù)責(zé)人簽字認(rèn)可。
6.法院對(duì)出庭應(yīng)訴的公開
人民法院可以通過適當(dāng)形式將行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴情況向社會(huì)公開。
人民法院可以定期將轄區(qū)內(nèi)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、分析、評(píng)價(jià)，向同級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)告,向同級(jí)人民政府進(jìn)行通報(bào)。
