目前全國房地產(chǎn)市場處于“震蕩”之中，雖然國家、地方不斷出臺調(diào)控政策措施，如果房地產(chǎn)市場一旦衰退，將對銀行的信貸資金將構(gòu)成巨大的風(fēng)險(xiǎn)，其“殺傷力”不可低估。房地產(chǎn)抵押貸款相對于保證貸款風(fēng)險(xiǎn)較小，但目前房地產(chǎn)抵押貸款潛在著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，不能不引起銀行高度的警覺和重視，有必要對房地產(chǎn)抵押貸款采取有效防范措施，以防止信貸資產(chǎn)的流失。
　　一、房地產(chǎn)開發(fā)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)和防范
　　1、房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)具備“四個(gè)證”，按照《建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部、國土資源部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局關(guān)于加強(qiáng)房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見》的規(guī)定，“對未取得土地使用權(quán)證書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證的項(xiàng)目，不得發(fā)放任何形式的貸款。”按照《擔(dān)保法》司法解釋第四十八條規(guī)定“以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”不具備“四證”建筑起來的房產(chǎn)應(yīng)屬于違章建筑，因此銀行不應(yīng)向“四證”不齊的開發(fā)商發(fā)放房地產(chǎn)抵押貸款。
　　2、房地產(chǎn)開發(fā)建筑承包商優(yōu)于抵押權(quán)人受償。
　　《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程的折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償�！倍�《人民法院關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條進(jìn)一步明確規(guī)定：“人民法院在受理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)�！币虼巳绻�借款人欠銀行貸款(房地產(chǎn)抵押貸款)，又欠建筑工程款，那么按照上述法律規(guī)定建筑工程款優(yōu)先于銀行抵押貸款受償。
　　銀行應(yīng)采取以下兩種方式防范這種貸款風(fēng)險(xiǎn)：一是認(rèn)真執(zhí)行貸款“三查”制度，切實(shí)做好貸前調(diào)查，查明防地產(chǎn)開發(fā)商是否欠建筑商建筑工程款;二是根據(jù)意思自治的原則，由建筑商作出放棄建筑工程優(yōu)先受償?shù)臅�面承諾;三是通過借款人要求建筑商對借款本息承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
　　二、房產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)與防范
　　1、商品房預(yù)購人對房產(chǎn)抵押權(quán)人的對抗權(quán)問題�！度嗣穹ㄔ宏P(guān)于建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)人。”所以從上述規(guī)定可以看出來，即使辦理了抵押貸款登記，銀行的房產(chǎn)抵押貸款也排在商品房預(yù)購者、建筑商優(yōu)先受償權(quán)之后。
　　2、房產(chǎn)抵押期限問題。實(shí)踐當(dāng)中房屋管理部門內(nèi)部規(guī)定貸款期限與抵押權(quán)必須一致，人為地為抵押權(quán)設(shè)定了期限，如貸款到期未還，抵押權(quán)過期失效或房產(chǎn)部門主動撤銷抵押權(quán)，給貸款造成很大的風(fēng)險(xiǎn)，而按照《擔(dān)保法》及司法解釋的規(guī)定，抵押權(quán)與債權(quán)同時(shí)存在，同時(shí)消滅。登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)，不具有法律約束力。
　　因此，銀行應(yīng)看到這種矛盾情況，從法理上講，行政部門內(nèi)部規(guī)定與法律相抵觸的，部門內(nèi)部規(guī)定自然無效，但為減少貸款風(fēng)險(xiǎn)和避免不必要的法律糾紛，可采取變通做法，在到房產(chǎn)部門辦理登記時(shí)，把房產(chǎn)抵押擔(dān)保合同中的貸款期限盡量約定較長一些，這樣就避免了抵押權(quán)過期問題。
　　3、家庭房產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)問題。家庭房產(chǎn)房產(chǎn)證上雖然注明房產(chǎn)屬于一人，但實(shí)質(zhì)上屬于家庭共有財(cái)產(chǎn)，只有一人辦理抵押手續(xù)，將導(dǎo)致抵押無效。家庭財(cái)產(chǎn)在法律上被認(rèn)為是一種共有財(cái)產(chǎn)，按照《擔(dān)保法》司法解釋第五十四條規(guī)定：“共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。”
　　因此銀行在辦理此類貸款時(shí)，應(yīng)讓房產(chǎn)共有人即夫妻雙方都簽字，表示夫妻雙方都同意用家庭房產(chǎn)抵押貸款，防止因一方不知情、離婚、假離婚等導(dǎo)致抵押無效。
　　4、已租賃房屋抵押貸款和已抵押房屋租賃問題。
　　一是按照《擔(dān)保法》司法解釋第六十五條規(guī)定：“抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押的受讓人繼續(xù)有效�！睆纳鲜鲆�(guī)定看出，如果借款人將出租的房產(chǎn)抵押給銀行，銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，銀行仍受租賃合同的約束，不能將房產(chǎn)重新辦理出租。為防范此類風(fēng)險(xiǎn)，對未出租的抵押人要求出具未出租書面證明，對已出租的要求承租人書面放棄優(yōu)先權(quán)。
　　二是按照《擔(dān)保法》司法解釋第六十六條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”因此銀行應(yīng)弄清楚出租是在抵押前，還是在抵押后，如果是在抵押后出租的，租賃合同對銀行不具有約束力。
　　5、“借新還舊”房產(chǎn)抵押風(fēng)險(xiǎn)與防范
　　“借新還舊”的舊貸款與新貸款是兩個(gè)借貸法律關(guān)系，舊貸款還清后，舊的債權(quán)也就消滅，按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)也同時(shí)消滅，所以用不存在的抵押權(quán)來對新的貸款進(jìn)行擔(dān)保是無效的。
　　因此銀行在辦理“借新還舊”過程中，舊的房產(chǎn)抵押貸款還清后，在辦理新貸款的同時(shí)，應(yīng)重新辦理房產(chǎn)抵押登記，以保證新抵押權(quán)對新貸款的有效擔(dān)保性。
　　6、抵押人變相變賣房產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)與防范
　　部分房屋所有人對于難以變賣的房產(chǎn)，用房產(chǎn)抵押向銀行貸款，變相地把房產(chǎn)賣出去，造成銀行貸款沉淀，難以收回。
　　因此銀行要防范這種風(fēng)險(xiǎn)，必須做好貸款前調(diào)查，對房產(chǎn)的市場價(jià)值進(jìn)行評估，充分考慮房產(chǎn)變賣的難易程度，盡量壓低房產(chǎn)抵押貸款的抵借比。
　　7、抵押人改變房屋結(jié)構(gòu)、增添房屋及房屋滅失的風(fēng)險(xiǎn)與防范
　　借款人對抵押房產(chǎn)的某些行為，如改變結(jié)構(gòu)、裝飾、增添等，可能會使抵押房產(chǎn)的價(jià)值產(chǎn)生變化，如果抵押房產(chǎn)價(jià)值減少，或發(fā)生滅失，從而使房產(chǎn)抵押貸款發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)。
　　一是抵押人的行為足以使抵押房產(chǎn)價(jià)值減少的，按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，銀行有權(quán)要求抵押人停止其行為，抵押房產(chǎn)價(jià)值減少時(shí)，銀行有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押房產(chǎn)的價(jià)值，或提供與減少的價(jià)值相等的擔(dān)保。
　　二是抵押借款合同簽訂后，抵押人在原土地上增建房屋，這部分新增的房屋不屬于抵押物，需要拍賣該抵押的房產(chǎn)時(shí)，銀行可依法將其抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得無權(quán)優(yōu)先受償。
　　三是如果抵押房產(chǎn)因某種原因發(fā)生消滅，因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。
　　三、在建工程抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)與防范
　　1、以在建工程作為抵押只能為開發(fā)商本人借款作抵押物，不得為第三人提供抵押。
　　建設(shè)部發(fā)布的《城市房地產(chǎn)抵押登記管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱的在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程投入的資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款旅行擔(dān)保的行為�！�
　　2、在建工程占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)已經(jīng)抵押，那么在建工程抵押無效。
　　3、房屋竣工驗(yàn)收后，如開發(fā)商尚未還清貸款，應(yīng)及時(shí)將在建工程抵押置換為房屋所得有權(quán)證和國家土地使用權(quán)證齊全的房產(chǎn)抵押。
　　以正在建造中的房屋當(dāng)然可以設(shè)定抵押權(quán)，尚未完工取得所有權(quán)的建筑物因缺乏權(quán)利憑證，加之工程未完工也增加了抵押的不確定性，影響了其變現(xiàn)能力，增加了貸款風(fēng)險(xiǎn)，因此當(dāng)房屋竣工驗(yàn)收后，對未還清貸款，應(yīng)及時(shí)將在建工程抵押變?yōu)椤皟勺C”齊全的房產(chǎn)抵押。
　　四、國有土地使用權(quán)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)與防范
　　1、弄清國有土地使用權(quán)的取得方式，是否交納土地出讓金。
　　國有土地使用權(quán)分為出讓、劃撥方式，一是以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)作抵押貸款，銀行在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，拍賣所得價(jià)款，在扣除相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金后，才享有優(yōu)先受償權(quán)。而部分土地使用權(quán)拍賣所得在扣除出讓金和有關(guān)費(fèi)用后，已經(jīng)所剩無幾。二是以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)作為抵押貸款，應(yīng)查清是否已經(jīng)繳納土地出讓金，在實(shí)踐中只要繳納了部分出讓金后，就能取得國有土地使用權(quán)證，也就增大了貸款風(fēng)險(xiǎn)，使抵押房產(chǎn)不足值，因此銀行應(yīng)當(dāng)要求抵押人出示出讓合同、出讓金繳納原始發(fā)票，并應(yīng)當(dāng)在抵押人已足額繳納土地出讓金的前提下設(shè)定抵押。
　　2、弄清國有土地使用權(quán)的期限。國有土地使用權(quán)有一定的期限，在辦理土地使用權(quán)抵押時(shí)，應(yīng)查清土地使用權(quán)還剩下多少使用期限，對即將到期的土地使用權(quán)不應(yīng)辦理抵押。
　　五、農(nóng)村宅基地和房屋的抵押問題
　　農(nóng)村土地使用權(quán)屬于農(nóng)村集體所有，因此村民的宅基地是一種集體土地，因此農(nóng)民個(gè)人無權(quán)以此設(shè)定抵押，按照《擔(dān)保法》第三十七條的規(guī)定，宅基地等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，按照土地使用權(quán)、房屋同時(shí)抵押的原則，宅基地不能抵押，宅基地上的房屋當(dāng)然不能辦理抵押。
　　六、用公司的房地產(chǎn)為公司的股東或其他人債務(wù)提供抵押擔(dān)保的效力
　　根據(jù)《人民法院關(guān)于使用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資金為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保無效�！币虼算y行在辦理公司房產(chǎn)抵押擔(dān)保時(shí)要高度謹(jǐn)慎，防止抵押無效。