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"回避程序是為確保司法公正而設(shè)置的一項重要的法律程序，也是當(dāng)事人及其法定代理人的一項基本訴訟權(quán)利"，但在審判實踐中，每次庭審前法官詢問當(dāng)事人是否需要申請回避時，回答幾乎都是"不需要"，這個程序似乎成了沒有意義的繁文縟節(jié)。造成回避制度形同虛設(shè)的原因在哪里呢?筆者認(rèn)為主要在于這種制度在程序運作的設(shè)計上缺少科學(xué)性和實用性，回避制度沒有落實到實處。
(1)有權(quán)申請回避人員的范圍不明確。根據(jù)民事訴訟法第45條的規(guī)定，有權(quán)申請回避的人員僅限于當(dāng)事人和法定代理人，其他訴訟代理人是否有申請回避權(quán)沒有規(guī)定，有人主張，委托代理人只有在特別授權(quán)委托時，才可以代當(dāng)事人申請回避。為了大程度地保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利，筆者認(rèn)為訴訟代理人可以不經(jīng)當(dāng)事人的授權(quán)而提出回避申請。
(2)當(dāng)事人知情權(quán)沒有落實。我國民事訴訟法規(guī)定的回避事由是以"關(guān)系"為核心內(nèi)容的，這種"關(guān)系"能否被公開、多大程度地被公開就成為這種制度能否發(fā)揮作用的關(guān)鍵。對于適用簡易程序的案件，法律沒有規(guī)定庭前要向當(dāng)事人告知法官的姓名，即使適用普通程序的案件，法院向當(dāng)事人送達(dá)了合議庭組成通知書，但對于當(dāng)事人來說，那僅僅是一紙名單，對法官的簡歷、家庭成員和主要的社會關(guān)系等根本無從了解，當(dāng)事人面對開庭時突如其來的是否需要申請回避的詢問，往往只能當(dāng)庭作出否定回答，所以必須全面公開法官的有關(guān)情況，落實當(dāng)事人的知情權(quán)。如在法院的公告欄內(nèi)，將全院法官的姓名、照片、職務(wù)、簡歷和主要的社會關(guān)系等公布于眾，便于當(dāng)事人及時掌握有無回避的情形，做好是否要申請回避的準(zhǔn)備;在向當(dāng)事人發(fā)出受理通知書、應(yīng)訴通知書、執(zhí)行通知書等時，將上述情況書面告知當(dāng)事人，便于當(dāng)事人監(jiān)督和在提出回避申請時提供證據(jù)。
(3)對申請回避權(quán)的提出時效未作相應(yīng)規(guī)定。民事訴訟法第46條第1款規(guī)定：當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時提出;回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。審判實踐中的通常做法是在庭審時詢問當(dāng)事人是否要申請回避，這種做法的弊端是顯而易見的。首先容易使庭審中斷，導(dǎo)致案件延期審理，浪費有限的司法資源。更為嚴(yán)重的是容易產(chǎn)生對立情緒，影響審判效果，申請回避的結(jié)果不外乎兩種，一種是申請被駁回，另一種是申請成立。對于前者，容易使法官自覺或不自覺的偏袒另一方當(dāng)事人，甚至因此挾嫌報復(fù)申請人，案件終即使得到了公正的審理，也難免使申請人及旁聽人員對公正性產(chǎn)生疑慮，產(chǎn)生不好的社會效果;對于后者，被決定回避的人員有一種當(dāng)眾亮丑感，使本人和旁聽群眾產(chǎn)生不滿情緒，所以回避權(quán)應(yīng)在庭前行使完畢。立法上可規(guī)定申請人至遲在第庭審三天前向人民法院提出，逾期則視為放棄，當(dāng)然回避事由在事后知道的除外。這樣做，還可以促使當(dāng)事人積極找尋和發(fā)現(xiàn)回避情形，將回避制度真正落實到實處;同時也在一定程度上防止當(dāng)事人對申請回避權(quán)的濫用。
(4)回避申請?zhí)岢龊髴?yīng)告知被申請的人員和其它當(dāng)事人。我國民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人的回避申請以口頭或書面方式提出即可，筆者認(rèn)為當(dāng)事人還應(yīng)根據(jù)相關(guān)當(dāng)事人的人數(shù)提出申請副本，法院接到申請后應(yīng)在一定期限內(nèi)送達(dá)相關(guān)當(dāng)事人并通知被申請回避的法官，他們有權(quán)進(jìn)行答辯和解釋，這樣有利于迅速查明情況作出正確決定，同時這也是平等公正保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的需要。
(5)決定回避的體制有待完善。無論是申請回避還是自行回避，都必須由有權(quán)決定回避的組織或個人決定。我國民事訴訟法第47條規(guī)定，院長擔(dān)任審判長時的回避，由審判委員會決定;審判人員的回避，由院長決定;其他人員的回避，由審判長決定。筆者首先想指出這條規(guī)定在立法上的一個小小失誤，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣械幕乇苡烧l決定呢?根據(jù)此條規(guī)定也應(yīng)由審判長決定，可適用簡易程序的案件中只有獨任審判員而沒有審判長，這從一個側(cè)面反映了我國民事訴訟立法的不嚴(yán)謹(jǐn)和不成熟。其次這種決定體制也不科學(xué)：其一，在如此體制下，回避的決定者和被決定者，在工作上大都是直接的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，決定者在決定是否回避時會受到工作上正面或負(fù)面的影響，導(dǎo)致對所作決定的正確性受到挑戰(zhàn)。其二，院長的回避由他所領(lǐng)導(dǎo)的本院審判委員會決定，雖然院長本人不參加，但平時受其領(lǐng)導(dǎo)的審判委員會其他委員難免心存顧慮，所作出的回避決定的客觀公正性無法令人信服。對此，意大利刑事訴訟法的規(guī)定值得我們借鑒，該法第40條規(guī)定，對于要求獨任法官回避的請求，由法院決定;對于要求法院的法官、陪審法院的法官的回避的請求，由上訴法院決定;對于要求上訴法院的法官回避的請求，由法院中與被要求回避的法官無隸屬關(guān)系的審判廳決定。這種體制對于正確執(zhí)行回避制度和保障程序的客觀公正所具有的重要意義是不言而喻的。
(6)回避決定前，被申請回避人員可以采取緊急措施不妥。當(dāng)事人提出回避申請后，法院作出回避決定之前，承辦人仍應(yīng)執(zhí)行一定的職務(wù)，許多國家民事訴訟法有這樣的規(guī)定。如日本民事訴訟法第42條規(guī)定，經(jīng)提出排除或忌避的聲請時，在就該聲明所作裁判確定之前，應(yīng)當(dāng)停止訴訟程序，但關(guān)于需要急迫的行為，不在此限，我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法也有類似的規(guī)定。我國民事訴訟法第46條第2款規(guī)定，被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。但這期間所采取的"緊急措施"是否都有效呢?法律和司法解釋都沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為這種情況應(yīng)作具體分析：因為沒有回避而影響措施公正合法性的，應(yīng)裁定無效;如沒有回避但措施經(jīng)審查公正合法的，應(yīng)予維持;但若有關(guān)人員故意不依法自行回避或?qū)Ψ匣乇軛l件的申請故意不及時作出決定的，應(yīng)裁定一律無效。筆者這樣的分析明顯是一種折中，甚至完全是一種猜測，問題的關(guān)鍵是被申請回避主體繼續(xù)參與"采取緊急措施"是否合理?法國民事訴訟法典的規(guī)定很有啟發(fā)性，該法第346條規(guī)定，緊急情況下，得指定另一位法官進(jìn)行必要的辦案活動。顯然，讓其它法官代替被申請回避人員去"采取緊急措施"更具合理性，更符合回避制度的理念和本義。
(7)回避決定救濟(jì)程序應(yīng)該加以改進(jìn)。各國民事訴訟法關(guān)于回避決定救濟(jì)程序方面的規(guī)定并無多大不同，只是我國民事訴訟法規(guī)定，對回避決定有異議的，申請人只能"申請復(fù)議"，而意大利刑事訴訟法規(guī)定，對回避決定不服的，請求者不論是否符合法定條件或程序，均可以向高法院提出上訴，澳門民事訴訟法第312條規(guī)定，不論有關(guān)案件之利益為何，得就駁回聲請之裁判向上一級法院提起上訴。相比較，我國民事訴訟法中這樣的救濟(jì)措施就顯得軟弱無力。前已論及，有本院院長或?qū)徟形瘑T會作出回避決定就已不妥，依然由本院來進(jìn)行審查復(fù)議就更不妥了。
