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1.依法律
合同法第15條中規(guī)定:“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。”但法律有明確規(guī)定的僅限于這幾種,而且其中的商業(yè)廣告同時又規(guī)定“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的,視為要約”。何為符合要約規(guī)定,何為不符合要約規(guī)定仍不明確,等于兜了一個圈子又回到原來出發(fā)的位置,所以依法律不能全部解決問題。
2.合同的必要條款是否齊備是要約和要約邀請的重要區(qū)別
看合同的必要條款是否齊備是傳統(tǒng)民法里區(qū)分要約和要約邀請的主要方法之一。雖然由于合同法大大減少了合同的必要條款,縮小了這一方法發(fā)揮作用的范圍,但在某些時候仍能發(fā)揮一定作用。要約的內(nèi)容必須具體、明確、全面。全面就要求必須具備合同的全部必要條款。
3.依交易習(xí)慣,特別是特定當事人之間的交易習(xí)慣
出租車開亮空車燈,行業(yè)慣例通常視為向不特定人發(fā)出要約,而非要約邀請,因此乘客上車只需告訴司機目的地即可,無需另行協(xié)商。兩個當事人在以往的交易中形成固定的交易習(xí)慣,則可能一方“需要300噸”的電報也可以構(gòu)成要約。
4.看行為人是以和對方訂立合同為目的還是以邀請對方向自己發(fā)出要約為目的
這是法律上區(qū)分要約和要約邀請的主要方法。因為目的屬于主觀范疇,很難作為客觀的認定標準,合同法專門規(guī)定了一項制度使行為人在行為時將其主觀目的反映于外部,這就是第14條第2項要約要“表明經(jīng)受要約人,要約人即受該意思表示約束”。本規(guī)定的目的是使要約人在要約中明白無誤地向?qū)Ψ奖砻鬟@是一個要約,不是要約邀請,使對方不致發(fā)生誤解。按本規(guī)定,凡是表意人未明確(不論其表述方式如何)表示其是一項要約的,一律推定為要約邀請。實踐中商業(yè)廣告注明 “限售30套”、“先到先得”,或注明有效期的,通常視為已經(jīng)“表明經(jīng)受要約人,要約人即受該意思表示約束”。相反,如意思表示上載有“僅供參考”、 “須我公司后確認為準”、“配置、價格如有變化,恕不另行通知”等字樣,則肯定表示表意人不受該意思表示拘束,不構(gòu)成要約。