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2017年司法考試外國法制史論述復(fù)習(xí)試題及答案2

時間:2017-03-20 13:41:00   來源:無憂考網(wǎng)     [字體: ]

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論述題:

1. 試比較大陸法系和英美法系的異同。(歷屆考過)

英美法系與大陸法系之間,存在著明顯的差異,表現(xiàn)為:

1) 主要法律淵源不同:在英美法系,法律的主要淵源是判例法;而在大陸法系,一般不承認判例的效力,在各個部門法領(lǐng)域都建立了比較系統(tǒng)的成文法典體系;

2) 繼承羅馬法的程度不同:英美法系并未走全面復(fù)興羅馬法的道路;而大陸法系則是在全面繼承羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的;

3) 法律體系和法官的作用不同:英美法系以判例法為基礎(chǔ),法律體系十分龐雜,缺乏系統(tǒng)分類;而大陸法系,不僅法律體系完整,而且法官的作用十分有限;

4) 司法組織對程序法的重視不同:英美法系強調(diào)程序法的重要性,實行對抗制訴訟;而大陸法系比較注重實體法,認為程序法僅僅是適用實體法的工程,一般采用糾問式訴訟程序。

盡管有上述種種差異,兩大法系之間仍有許多共同之處:

1) 它們的法律本質(zhì)相同;

2) 傳統(tǒng)要素接近,都是近代以前的羅馬法、日耳曼法和教會法;

3) 法律的指導(dǎo)思想相同;

4) 法律背后的經(jīng)濟和意識形態(tài)等也都相同。

2. 美國法與英國法的聯(lián)系和區(qū)別。(歷屆考過)

美國法與英國法同屬普通法系,兩者有著天然聯(lián)系。

1) 判例是主要的法律形式:英國和美國法律的主體部分都是判例法,法律的創(chuàng)制、法律原則的形成和發(fā)展以及法律的解釋往往是通過判例形式實現(xiàn)的;

2) 法律風(fēng)格的一致:英國和美國一樣也遵循“先例原則”,法院創(chuàng)造的先例對以后的同類案件具有拘束力;在審判風(fēng)格上,同英國一樣,美國也采用歸納法推理方式。此外,美國繼承英國法關(guān)于法律分類的傳統(tǒng),不采用公法和私法的劃分方式。

美國法又具有不同于英國法的特質(zhì),它在成長過程中,逐漸形成了自己的特點。表現(xiàn)為:

1) 法律移植中的批判精神。美國法繼承了英國普通法的傳統(tǒng),但美國對英國法的運用,以符合美國的國情為前提,對不適合本國國情的普通法規(guī)則不予適用;

2) 立法和司法的雙軌制結(jié)構(gòu)。和英國的單一制不同,美國的立法權(quán)由聯(lián)邦和州根據(jù)憲法分別形式,法院分為聯(lián)邦法院系統(tǒng)和各州法院系統(tǒng);

3) 判例法與制定法并重,學(xué)理和實踐互補。美國法較之于英

國法,較早的表現(xiàn)出重視制定法的趨向,是一種判例法和制定法并重的“混合體制”。英國一般排斥學(xué)理對實踐的指導(dǎo)作用,美國既強調(diào)法院和法官的作用和地位,也注重法學(xué)家的作用;

4) 法律解釋的靈活性。

6. 結(jié)合普通法的特點試述英國法的歷史地位。

英國是普通法系的發(fā)祥地,普通法系的許多重要原則和制度都來源于英國的法律傳統(tǒng)。相對于大陸法系而言,普通法系具有如下基本特點:

1) 以判例法為主要法律淵源;

2) 以日耳曼法為歷史淵源:

3) 法官對法律的發(fā)展舉足輕重:4) 以歸納法為法律推理方法:5) 在法律體系上部嚴格劃分公法和私法: