【#國(guó)家司法考試# #2019法考必備考點(diǎn)：建設(shè)工程合同#】有時(shí)候，你必須一個(gè)人走，這不是孤獨(dú)，而是選擇。我們時(shí)時(shí)刻刻都在選擇，你選擇過(guò)什么樣的生活就需要付出什么樣的代價(jià)。®無(wú)憂考網(wǎng)整理了“2019法考必備考點(diǎn)：建設(shè)工程合同”，歡迎閱讀參考！更多相關(guān)訊息請(qǐng)關(guān)注®無(wú)憂考網(wǎng)！

　　一、建設(shè)工程合同的概念和特征

　　1、建設(shè)工程合同，是指一方依約定完成建設(shè)工程，另一方按約定驗(yàn)收工程并支付酬金的合同。前者稱承包人，后者稱發(fā)包人。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同，屬于承攬合同的特殊類型，因此，法律對(duì)建設(shè)工程合同沒(méi)有特別規(guī)定的，適用法律對(duì)承攬合同的相關(guān)規(guī)定。

　　2、建設(shè)工程合同作為承攬合同的特殊類型，除具有承攬合同的一般法律屬性外，還具有以下特點(diǎn)：

　　(1)建設(shè)工程合同中完成的工作構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，通常要涉及對(duì)土地利用的強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定，而且施工的承包人必須是經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。

　　(2)建設(shè)工程合同屬要式合同，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面方式訂立。

　　二、建設(shè)工程合同的訂立和主要條款

　　(一)勘察、設(shè)計(jì)合同的訂立

　　1、勘察、設(shè)計(jì)包括初步設(shè)計(jì)和施工設(shè)計(jì)�？辈�、設(shè)計(jì)單位接到發(fā)包人的要約和計(jì)劃任務(wù)書(shū)、建設(shè)地址報(bào)告后，經(jīng)雙方協(xié)商一致而成立，通常在書(shū)面合同經(jīng)當(dāng)事人簽字或蓋章后生效。

　　2、勘察、設(shè)計(jì)如由一單位完成，可簽訂一個(gè)勘察設(shè)計(jì)合同;若由兩個(gè)不同單位承擔(dān)，則應(yīng)分別訂立合同。

　　3、建設(shè)工程的設(shè)計(jì)由幾個(gè)設(shè)計(jì)單位共同進(jìn)行時(shí)，建設(shè)單位可與主體工程設(shè)計(jì)人簽訂總承包合同，由總承包人與分承包人簽訂分包合同�？偝邪�人對(duì)全部工程設(shè)計(jì)向發(fā)包人負(fù)責(zé)，分包人就其承包的部分對(duì)總承包人負(fù)責(zé)并與總承包人對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(二)施工、安裝工程承包合同的訂立

　　1、發(fā)包人和承包人根據(jù)已獲批準(zhǔn)的初步設(shè)計(jì)、技術(shù)設(shè)計(jì)、施工圖和總概算等文件，就合同的內(nèi)容協(xié)商一致時(shí)，即可成立建筑施工和安裝工程承包合同。

　　2、發(fā)包人可以將全部施工安裝工程發(fā)包給一個(gè)單位總承包，也可以發(fā)包給幾個(gè)單位分別承包。一個(gè)承包人總承包的，可以將承包的工程，部分分包給其他分包人，簽訂分包合同，總承包人對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，分包人對(duì)總承包人負(fù)責(zé)并與總承包人對(duì)發(fā)包人負(fù)連帶責(zé)任。

　　(三)分承包的禁止

　　根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)，對(duì)于應(yīng)當(dāng)由一個(gè)施工人完成的工程，總承包人不得將工程肢解發(fā)包給若干個(gè)分承包人;總承包人經(jīng)發(fā)包人許可，可將承包的部分工作交由第三人完成，但不得將全部工程交由第三人完成。

　　(四)建設(shè)工程合同的主要條款

　　1、根據(jù)《合同法》第274條的規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件(包括概預(yù)算)的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。

　　2、根據(jù)《合同法》第275條的規(guī)定，施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

　　三、建設(shè)工程合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

　　(一)發(fā)包人的主要義務(wù)

　　(1)為按期施工做好必要的準(zhǔn)備工作，發(fā)包人除按規(guī)定向?qū)Ψ浇桓妒┕�圖和有關(guān)施工的技術(shù)資料外，要做好土地征用、房屋拆遷、障礙物拆除和領(lǐng)取建筑許可證等工作。

　　(2)按雙方商定的分工，按時(shí)、按質(zhì)、按量供應(yīng)建筑材料和設(shè)備。

　　(3)及時(shí)進(jìn)行單項(xiàng)工作和全部工程的驗(yàn)收工作。

　　(二)承包人的主要義務(wù)

　　(1)按雙方商定的分工，做好建筑材料、設(shè)備和構(gòu)件的采購(gòu)、供應(yīng)和保管工作。

　　(2)嚴(yán)格按照施工圖紙和操作規(guī)程進(jìn)行施工，保證工程質(zhì)量。

　　(3)接受對(duì)方對(duì)工程進(jìn)度、工程質(zhì)量的監(jiān)督。

　　(4)按期完成建設(shè)工程，提出竣工驗(yàn)收資料及竣工圖，及時(shí)向?qū)Ψ浇桓丁?/p>

　　(5)依據(jù)合同在一定期限內(nèi)負(fù)責(zé)保修。

　　四、建設(shè)工程施工合同的裁判規(guī)則

　　(一)合同效力

　　根據(jù)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》

　　1.無(wú)效合同具體化

　　建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，認(rèn)定無(wú)效：

　�、俪邪�人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;

　�、跊](méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

　�、劢ㄔO(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的;

　�、艹邪�人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的。

　　2.盡量使合同有效

　　承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。

　　3.無(wú)效合同依有效處理

　　建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　①修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;

　　②修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　(二)合同解除

　　1.發(fā)包人、承包人解除合同具體化

　�。�1）根據(jù)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

　�、倜鞔_表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;

　　②合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;

　�、垡呀�(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;④將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

　　（2）發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

　�、傥窗醇s定支付工程價(jià)款的;

　�、谔峁┑闹饕�建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的;

　　③不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

　　2.完工多少，獲益多少;違約方承擔(dān)賠償損失的責(zé)任

　　建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋關(guān)于“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格”的規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

　　(三)違約責(zé)任

　　根據(jù)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，因一方違反建設(shè)工程施工合同導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

　　1.承包方責(zé)任

　　因承包人的過(guò)錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　　2.發(fā)包方責(zé)任

　　發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：

　�、偬峁┑脑O(shè)計(jì)有缺陷。

　�、谔峁┗蛘咧付ㄙ�(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。

　�、壑苯又付ǚ职�人分包專業(yè)工程。承包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

　　3.特殊情形

　�、俳ㄔO(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;

　�、诘�是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

　　(四)工程價(jià)款結(jié)算

　　根據(jù)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

　　1.價(jià)格——設(shè)計(jì)變更

　　計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)協(xié)商不一致，可以參照建設(shè)行政部門指導(dǎo)價(jià)格。因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

　　2.結(jié)算——發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件，不答復(fù)視為認(rèn)可

　　當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　　3.黑白合同——以白合同(備案合同)為準(zhǔn)

　　當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。